«Закон не всегда то, чем кажется»

Недавно российские адвокаты провели публичную дискуссию о допустимости работы на «присоединённых» территориях. Один из участников беседы заявил коллегам, что считает своим долгом руководствоваться российским законодательством – а оно считает «новые регионы» частью страны. Ему в ответ напомнили про Нюрнбергский процесс, который зафиксировал, что законы могут быть несправедливыми и даже преступными. Адвокат Максим Никонов решил развить эту тему подробнее. В своей колонке он рассказывает про «формулу Радбруха», которая использовалась в процессах над теми, кто предал идею права в угоду законам.

I

О хота на ведьм. Рабство. Расовая сегрегация. Холокост. ГУЛАГ. «Грязная война» в Аргентине и другие акты государственного терроризма в Латинской Америке… Всё это когда-то существовало не без ссылок на «закон».

Именно поэтому «право» не равно «закону», а «верховенство права» не тождественно «диктатуре закона». Это объясняют на любом более-менее приличном юридическом факультете. Потом, правда, у многих вчерашних студентов эти лекции выветриваются. И для обоснования своей работы появляются другие тезисы: «То – теория, а то – практика», «Не мы такие – система такая», «Закон есть закон, его надо исполнять»…

Точно так же часто забывается один важный исторический пример. Тот, что после Второй мировой войны называют и применяют как «формулу Радбруха».

II

Густав Радбрух – адвокат по уголовным делам, затем министр юстиции Веймарской республики, профессор права. После прихода Гитлера к власти он по политическим мотивам был отстранён от преподавания. После поражения нацистов Радбрух вернулся в право – и в 1945-1946 годах был вынужден констатировать: вера в принцип «закон есть закон» сделала немецких юристов беззащитными перед законами преступного и произвольного содержания. И вот какой вывод он сделал: «Если законы намеренно попирают волю к справедливости, например, произвольно предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая в них, то такие законы недействительны, люди не обязаны им подчиняться, а юристы должны найти в себе мужество не признавать их правовую природу».

Адвокат Максим Никонов

Иными словами, суть «формулы Радбруха» состоит в следующем. Там, где к справедливости даже не стремятся; где равенство, являющееся основой правосудия, отвергается и в законодательном процессе – там закон не просто «неправовой». На самом деле он вообще не имеет юридической природы. И потому должен «нуллифицироваться» судьёй в пользу справедливости.

Назначение этой «формулы» двояко. Во-первых, она нужна, чтобы разрешать конфликт между несправедливым по сути, но действующим по форме законом – и справедливым, но не выраженным в форме закона правом.

Во-вторых, она объясняет, почему ссылка на «всего лишь» следование внутригосударственным законам, действующим в определённый исторический период, не может в последующем сама по себе освобождать от возможной ответственности создателей этих законов – и их исполнителей «на местах». Поскольку не всё, что называется «закон», имеет правовую природу.

III

Несмотря на, казалось бы, абстрактный характер, эти идеи из области теоретической юриспруденции напрямую использовались в судебных актах – от приговоров Нюрнбергского трибунала до решений судов Германии разного уровня. Например, в 1947 году – в ходе «малого» Нюрнбергского трибунала над нацистскими судьями, прокурорами и высокопоставленными чиновниками юстиции. Тогда сторона защиты ссылалась на формальную трактовку принципов nulla poena sine lege и ex post facto – которые не позволяют задним числом менять юридические последствия или статус действий. Подсудимые подчёркивали: их работа соответствовала действовавшим на тот момент внутригосударственным законам, поэтому они не могут нести за неё ответственность.

Трибунал очень подробно объяснил, почему этот довод не может быть принят с точки зрения сути права. Он указал: обвиняемые знали или должны были знать, что поступали несправедливо. Что принятые ими судебные решения с международно-правовой точки зрения означали участие в организованной государством системе несправедливости и преследований, оскорбляющей нравственное чувство человечности.

В том же году Апелляционный суд Франкфурта рассматривал дело врачей, участвовавших в «экспериментальных убийствах». И почти дословно цитировал Радбруха: «Право должно быть определено как постановление или предписание, разработанное для служения справедливости. Всякий раз, когда конфликт между принятым законом и истинной справедливостью достигает невыносимых размеров, принятый закон должен уступить место справедливости и считаться “неправовым”. Обвиняемый не может оправдать своё поведение апелляцией к существующему закону, если этот закон оскорбляет определённые очевидные принципы естественного права».

Федеральный верховный суд Германии писал в 1952 году: «Те, кто находились у власти во времена Третьего рейха, издавали многочисленные нормативные документы, заявленные как “законные” и устанавливающие “закон”. Однако им не хватало [сущностного] качества законов – потому что они нарушали те основные принципы, которые не зависят от официального признания правительствами и сильнее, чем любой законодательный акт; действия, которые соответствуют [таким “законам”], остаются правонарушениями».

А Федеральный конституционный суд Германии в 1968 году рассматривал вопрос, как влияют на право получать наследство положения Закона о гражданстве Рейха 1941 года – те, что лишали экспатриированных евреев гражданства и обращали их имущество в пользу государства. В итоге Суд констатировал, что у этих положений нет и не может быть юридической силы – «поскольку они настолько явно противоречат основным принципам справедливости, что судья, который хотел бы применить их или признать их правовые последствия, стал бы вершить несправедливость вместо правосудия».

IV

Интеллектуальное влияние «формулы Радбруха» на немецких юристов оказалось настолько сильным, что её применяли и развивали в судебной практике даже спустя полвека после опубликования – в 1990-х по делам против пограничников ГДР, стрелявших по перебежчикам из Восточной в Западную Германию. А также в процессах «об искажении права» против судей ГДР – чьи решения привели к длительным срокам лишения свободы или даже смертной казни по политически мотивированным делам.

Например, в 1995 году Федеральный верховный суд Германии оставил в силе обвинительный приговор в отношении судьи Ганса Райнварта за факты искажения права при вынесении смертных приговоров. Суд не только скрупулёзно и очень подробно мотивировал свои выводы, но и особо подчеркнул: «Судья, который в слепом повиновении правителям государства считает, что находится в гармонии с законом и порядком, даже когда выполняет волю руководства страны сверх того, что разрешено законом, и тем самым нарушает права человека описанным [в данном деле] образом, не может ссылаться на ошибку. То же самое относится и к случаям, когда он осуществляет “правосудие” исходя из государственных соображений таким образом, который явно выходит за пределы известных ему фундаментальных, нерушимых правовых принципов». Сходную формулировку использовал Федеральный конституционный суд Германии в 1998 году при отклонении жалобы судьи Герды Клабун, осуждённой за искажение права.

Удивительно, но подход, близкий идеям Радбруха, закреплён и в ст. 18 российского закона «О реабилитации жертв политических репрессий». Там говорится: «Работники органов ВЧК, ГПУ – ОГПУ, УНКВД – НКВД, МГБ, прокуратуры, судьи, члены комиссий, “особых совещаний”, “двоек”, “троек”, работники других органов, осуществлявших судебные полномочия, лица, участвовавшие в расследовании и рассмотрении дел о политических репрессиях, несут уголовную ответственность на основании действующего уголовного законодательства». Иными словами, именно действующее «здесь и сейчас» – после принятия этого закона в 1991 году – правовое регулирование определяло ответственность за участие в репрессиях прошлых лет. Пусть и формально имевших легальную основу для них «там и тогда».

Но эта норма осталась лишь на бумаге – по разным причинам. Несмотря на реабилитацию репрессированных – включая признание фактов фальсификации уголовных дел, отсутствия состава или даже события преступления – мне неизвестны публичные процессы над теми, кто участвовал в вынесении подобных приговоров. Разумеется, по делам 1930-х эти люди физически не смогли бы предстать перед правосудием в 1990-е. Однако оставались, например, те, кто выносили приговоры по ст. 70 УК РСФСР (антисоветская агитация и пропаганда) или ст. 190.1 (распространение заведомо ложных измышлений, порочащих советский государственный и общественный строй). С 1967 по 1987 годы по ним осудили 2356 человек; в последующем обе статьи были декриминализированы, а люди – реабилитированы.

Тем не менее в опыте российского юридического сообщества, по-видимому, в принципе нет дел «об искажении права». Которые самим своим существованием служили бы не только напоминанием, но и предостережением: закон не всегда то, чем кажется.