«В адвокатуре ДНР царит ядерная зима»

Горячее обсуждение работы российских адвокатов в ЛНР и ДНР оставило за скобками не менее важный вопрос – в каких условиях приходится практиковать коллегам, оказавшимся на территории признанных Россией республик? Адвокат Михаил Беньяш решил изучить правовые нормы, действующие на территории, где полностью отсутствуют институты гражданского общества – и пришёл от прочитанного в ужас. Он делится с читателями «Улицы» своим анализом УПК ДНР – и всерьёз опасается, что российские «заморозки права» могут смениться донецкой «ядерной зимой».

Utopia

С разу скажу: если бы адвокаты Вагин и Ершов не поехали вигилантами в ДНР с последующей раздачей признательных интервью, то я бы не стал читать законы ДНР. Как и большая часть адвокатов, я пребывал в убеждении, что это лишь копия российских законов. А если так, то смысл их изучать? Брезгливо.

Но после интервью мне захотелось разобраться в легитимности действий Вагина и Ершова, которые активно способствовали работе следствия на территории признанной Россией суверенной ДНР. Оказалось, что местный Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре – практически копия одноимённого российского закона. И в нём тоже есть императивная норма: адвокатской деятельностью на территории ДНР могут заниматься только адвокаты, внесённые в республиканский реестр. К сожалению, страничка с реестром адвокатов ДНР стабильно выдаёт ошибку 502, поэтому невозможно выяснить, внесены ли туда Вагин и Ершов (я лично думаю, что нет).

Но раз начав знакомиться с законодательством ДНР, я уже не смог остановиться. И в ходе его осмысления у меня появилась тревожная гипотеза.

Предположим, что российские власти, содержащие и курирующие ДНР, хотели создать там идеальное с их точки зрения государство. Соответственно, и законодательство ДНР должно быть для них таким же «идеальным». Значит, рассуждал я, можно, исследовав эти законы – на первый взгляд, очень похожие на наши, – и понять, какие нормы кураторы ДНР считают хорошими, а какие нет. Так мы сможем понять, какого вектора законотворчества нам стоит ожидать в России – при полном исключении из законодательного процесса свободных СМИ, многопартийной системы, развитой адвокатуры и правозащитных организаций. Всех тех институтов, которые в ДНР изначально отсутствуют.

Начал я, разумеется, с двух самых «родных» документов: Закона об адвокатской деятельности и УПК ДНР. Первый отличается от российского в основном тем, что избрание совета и президента адвокатской палаты ДНР осуществляется на собрании или конференции всех адвокатов ДНР. Российские адвокаты этого права лишены.

А вот УПК читался гораздо интереснее. Оказалось, что он заслуживает очень тщательного анализа – как памятник правовой эволюции в условиях полного подавления всех институтов гражданского общества. УПК ДНР – это не бездумное копирование УПК России. Авторы подошли творчески, и в некоторых случаях за образец брали совсем другой уголовно-процессуальный закон. Поскольку я не учёный, не теоретик, то в некоторых своих выводах могу ошибаться – а в случае с УПК ДНР даже хочу ошибаться. Было бы здорово, если бы мои более опытные и компетентные коллеги проверили правильность этих выводов, как в формате дискуссии, так и опровержения.

Чтобы упростить дальнейший текст, я сделал сравнительную таблицу – как в «Консультанте» – и снабдил её своими комментариями. Здесь сравнивается не весь УПК ДНР с УПК РФ, а лишь самые любимые и «рабочие» нормы адвокатов.

А теперь приступим. Но сразу предупреждаю: у российских адвокатов-криминалистов дальнейший текст может вызвать лёгкий разрыв шаблона.

Чего нет, того нет

Вместо главы «Принципы уголовного производства» в УПК ДНР есть «Основные положения». И некоторые общепринятые принципы уголовного процесса в УПК ДНР не прописаны. Например презумпция невиновности. В УПК ДНР её просто нет. Этот было самым первым и несколько неожиданным открытием, которое морально подготовило меня к другим.

Следы «недоудалённой» из первоначального российского текста презумпции невиновности можно найти в ч. 2 ст. 22 УПК ДНР: «Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, не вправе перекладывать обязанность доказывания на обвиняемого». А в ч. 2 ст. 344 УПК ДНР можно зацепиться за фразу «Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях». Но принципа признания лица невиновным до вступления обвинительного приговора в силу в УПК ДНР просто нет.

Идём дальше.

УПК ДНР гораздо более скуден в раскрытии терминов. Многих довольно важных для российского уголовного процесса терминов – «алиби», «непричастность», «реабилитация» – здесь нет.

А ещё УПК ДНР не предусматривает самой возможности признания доказательств недопустимыми. Также он не содержит запрета на использование доказательств, полученных с нарушением УПК. То есть зайдя в процесс в суде ДНР, вы не сможете заявить о признании доказательств недопустимыми. Адвокаты ДНР лишены очень серьёзного и важного инструмента защиты.

В ДНР не существует института присяжных заседателей. Рассмотрение дела ведётся либо судьей единолично, либо – в делах по обвинению в особо тяжком преступлении – коллегией из трёх судей по ходатайству подсудимого. Да, в УПК ДНР есть упоминания о «народных заседателях» – но их компетенция и количество в кодексе не определено.

Следующее фундаментальное различие двух УПК я хотел оставить без комментариев. Но редакция «Адвокатской улицы» потребовала его дать, пояснив, что «Улицу» читают не только адвокаты – и многим будет непонятно молчаливое негодование автора.

До 2017 года российский УПК тоже предусматривал разрешительный характер вступления адвоката в дело для защиты. У нас тоже было прописано не «вступает», а «допускается». Однако потом Конституционный Суд указал: закон не предполагает никакого «разрешения» следователя на этот счёт. А значит, достаточно предъявить удостоверение адвоката и ордер, подтверждающий заключённое с ним соглашение о защите. «Выполнение адвокатом процессуальных обязанностей защитника не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело», – заявил КС. По словам Суда, иное понимание норм уголовно-процессуального закона противоречило бы предписаниям ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации.

Здесь отмечу: ст. 41 Конституции ДНР дословно повторяет положения ст. 48 Конституции РФ. Однако нормативное развитие этой конституционной нормы в УПК ДНР отвечает скорее праву СССР, чем современной России.

Смотрим дальше.

Российский УПК предусматривает безусловное право обвиняемого на получение помощи профессионального защитника – в любых уголовных делах. А вот УПК ДНР предусматривает обязательное участие защитника лишь для отдельных уязвимых категорий (несовершеннолетние, не владеющие языком, имеющие психические или физические проблемы и т. п.) Либо если возможное наказание предусматривает пожизненное заключение или смертную казнь. А также в суде второй инстанции – если ставится вопрос об ухудшении положения обвиняемого.

И всё.

Лучше бы не было

Однако авторы УПК ДНР нашли чем обогатить юриспруденцию. Они предложили свой, оригинальный ответ на вопрос, вправе ли адвокат отказаться от принятой защиты.

Дискуссия о праве на отказ давно идёт в российской адвокатуре, в том числе и среди мэтров. Решения предлагаются разные, но до такого в российской адвокатуре ещё никто не додумался. Видимо, в связи с недостаточными знаниями и компетентностью.

Следующая важная тема – основания для исключения участия защитника в уголовном деле. В п. 4 ч. 1 ст. 66 УПК ДНР перечислены несколько таких причин, которых в российском кодексе пока нет.

Впрочем, отечественная практика судопроизводства складывается таким образом, что именно эти основания всё чаще и чаще применяются судами и следствием. Чтобы исключить адвоката из защиты, в отношении него возбуждают уголовное дело, создавая мерой пресечения условия, при которых работа невозможна: «стража», домашний арест или запрет определённых действий. Здесь можно вспомнить истории коллег Ивана Павлова* и Дмитрия Талантова.

Российские суды всё чаще удаляют адвокатов из процесса под предлогом того, что защитник, споря с судом, злоупотребляет правами. Тот факт, что суд и есть место спора, а адвокат – профессиональный спорщик, нашими судами во внимание не принимается.

Но те спорные правоотношения, в сфере которых адвокатура России всё ещё борется, в ДНР приняли вполне нормативную форму. Всё это ярко демонстрирует место, авторитет и влияние адвокатуры ДНР.

Иногда они возвращаются

Переходим к теме «стражи». И тут можно сказать только одно. По своей репрессивности, примитивности, непроработанности и непродуманной жестокости нормы УПК ДНР, регламентирующие условия назначения «стражи», куда ближе к аналогичным нормам УПК РСФСР, чем к относительно современным и продуманным нормам УПК РФ. Те регулярно не соблюдаются, но хотя бы существуют – и дают российским адвокатам правовой инструмент для защиты людей. У адвокатов ДНР такого инструмента просто нет.

Табличка будет длинной – но тем нагляднее.

Посмотрим, как обстоят дела с обыском. В этой части УПК ДНР также ближе к УПК РСФСР, чем к УПК России. Судебный контроль над следствием значительно снижен – как и конституционные права граждан на неприкосновенность жилища.

То же самое можно сказать про подход к защите конституционных гарантий на тайну переписки.

Тот факт, что решение о необходимости ограничения конституционных прав гражданина на неприкосновенность жилища и тайну переписки (и санкционирование такого решения) осуществляют представители исполнительной власти – это говорит об очень сильном перекосе в системе сдержек и противовесов в государственном устройстве ДНР. И о низком качестве уголовно-процессуального закона.

Что дальше? Ознакомимся с тем, как в УПК прописан процесс ознакомления с уголовным делом. Это очень важный этап работы защиты, который в России постоянно сопровождается спорами и конфликтами со следствием.

Положения УПК ДНР об окончании дела и предъявлении обвиняемому материалов дела по смысловой части идентичны соответствующей норме УПК РСФСР.

По некоторым преступлениям небольшой тяжести, указанным в ст. 455 УПК ДНР и отнесённым к ведению дознания (заражение венерическими заболеваниями, незаконная охота, небольшая кража и др.), предварительное следствие не проводится. Вместо этого осуществляется «протокольная форма досудебной подготовки материалов». Исходя из смысла ст. 291 УПК, здесь существует возможность ужесточения обвинения судом без возврата дела прокурору – при условии, что обвинение в изменённом виде также не требует предварительного следствия.

В России такое невозможно.

Отдельно хочется отметить статью 314 УПК ДНР. Это нечто вроде особого порядка судебного разбирательства в УПК РФ. С той принципиальной разницей, что в России «особый порядок» применяется лишь по делам небольшой и средней тяжести, тогда как в ДНР – по всем.

Можно было бы продемонстрировать и массу других существенных различий уголовно-процессуального закона России и ДНР. Но пора закругляться – и переходить к выводам.

Здесь права нет и всё дозволено

Итак, что же мы видим?

В УПК ДНР не существует презумпции невиновности. Объективности ради, отметим, что это право прописано в Конституции ДНР. Но тот факт, что его исключили из текста УПК, прямо говорит об отношении авторов этого документа к такому базовому праву человека. Если честно, мне хотелось бы узнать, кто готовил столь важный законопроект (надеюсь, что это не Бастрыкин, не Крашенинников и не Клишас). Было бы интересно обсудить с авторами некоторые вопросы уголовного процесса. Которые, как мне казалось ранее, в России и всем цивилизованном мире уже давно разрешены.

В УПК ДНР нет нормы о недопустимых доказательствах. «Стража» назначается по всем категориям уголовных дел и в отношении всех лиц без исключения. Ограничение стороны защиты на ознакомление с материалами дела устанавливается следователем и прокурором. Обыск в жилище производится с санкции прокурора, как и снятие информации со средств связи. Адвоката от дела можно отстранить путём возбуждения в отношении него уголовного дела. А судьёй адвокат может быть отстранен за процессуальную активность, за спор и за несогласие с решением судьи. Особый порядок распространяется в ДНР на все категории уголовных дел. Судебный контроль за следствием сведён к минимуму. И да, адвокат сам может выйти из дела, если признает, что «некомпетентен».

Адвокат Михаил Беньяш

Для любого практикующего российского адвоката-криминалиста всё описанное похоже на страшный сон. В российской адвокатуре и так стоят «заморозки», но в адвокатуре ДНР царит ядерная зима.

Всё это – полный back in the U.S.S.R. Но только не в тот U.S.S.R., о котором когда-то пели сэр Пол и сэр Джон, а U.S.S.R. Войновича – с коммунянами и вторичным продуктом. Неудивительно, что на когда-то почти миллионный Донецк в ДНР осталось всего 256 адвокатов, из которых примерно пятая часть приостановила статус. Оно и понятно. Адвокаты – народ вольный. Работать в таких условиях невозможно, сколько-нибудь состязательного процесса ожидать тоже не приходится – а отбывать роль для видимости мало кому из настоящих адвокатов интересно.

Тут, конечно, хочется поговорить о качестве правосудия, которое получили иностранные граждане, приговорённые Верховным судом ДНР к смертной казни. И о качестве правосудия, которое в скором времени получат пленные бойцы батальона «Азов»**. Но об этом пусть рассуждают другие – а я скажу об ином.

Сам по себе феномен права существует лишь там, где есть борьба за право – тут я полностью согласен с Иерингом. Отказ от борьбы за право либо полное уничтожение одного из субъектов этой борьбы (вот как в ДНР) приводят к катастрофической деградации права – и колоссальному откату общества назад. Примерно к такому откату в СССР, какой произошёл в ДНР.

Адвокат Михаил Беньяш

Я читал УПК ДНР и видел перед собой тоталитарное квазигосударство – с униженной, забитой, имитационной адвокатурой. Которая не защищает, а лишь делает вид.

Это действительно страшно. Я не хочу видеть такое в России. А тот факт, что для российских кураторов ДНР такое положение вещей представляется нормальным, пугает вдвойне. Мы знаем, что главный куратор ДНР работает в администрации президента России. И очень не хотелось бы, чтобы «передовой» опыт ДНР прижился и у нас.

По сравнению с адвокатурой ДНР российская адвокатура – огромное и влиятельное сообщество. Пусть и раздробленное, погрязшее в своих внутренних дрязгах; занятое борьбой со следствием и судами, стремлением выжить и заработать денег. Вся эта суета начисто выбила из нас мысли о праве как о том самом искусстве, науке о добре и справедливости. А в России сейчас острый дефицит и добра, и справедливости.

Замороченные тяжким трудом защиты людей, мы забыли, что искусство, которому мы посвятили свою жизнь, тоже нуждается в защите. И те люди, которые борются не за конкретные интересы, а именно за основы права, за абстрактные принципы – презумпцию невиновности, запрет использования доказательств, полученных незаконным путем, судебный контроль за обысками – эти люди не городские сумасшедшие. Они выполняют крайне важную, сдерживающую государство-голема функцию. Эту же функцию выполняют и те, кто отстаивает абстрактные, но при этом очень даже конкретные права – на свободу слова и собраний, на свободные, конкурентные и честные выборы.

По большому счёту, единственным барьером, не допускающим превращения России в ДНР, являются именно эти гонимые и не понимаемые юридическим сообществом защитники искусства права.

УПК ДНР наглядно показывает, насколько жизненно важна борьба за эти принципы, борьба за наше право. Подумайте об этом, коллеги, потому что ДНР с его бесправием куда ближе, чем мы думаем. ДНР совсем рядом. Сегодня ты отказываешься защитить право здесь, завтра отказываешься защитить его там – и вот, здравствуй, ДНР. Обыск на основании санкции прокурора и «стража» по обвинению в преступлении небольшой тяжести. Иеринг писал, что борьба за право есть обязанность управомоченного по отношению к самому себе, а отстаивание права есть обязанность по отношению к обществу. Мы, адвокаты, как носители высокого искусства права обязаны защищать его вдвойне. Мы наделены специальным знанием и специфическим опытом. С нас и спрос больше.