«Прометей, прикованный к скале»

«Улица» уже публиковала краткий пересказ стрима «Российского адвоката» на тему «тайны следствия» – но решила сделать ещё один, более подробный материал с выступлением советника ФПА Нвера Гаспаряна. Во время дискуссии он рассказал о проблемах института «подписки» – и о тех законодательных изменениях, которых стоило бы добиваться адвокатуре. «Улица» отобрала самые важные высказывания советника ФПА и распределила их по тематическим блокам. Некоторые цитаты даются с незначительной стилистической редактурой, необходимой при публикации живой устной речи.

Когда подписка обоснована – а когда нет?

С ледственная тайна – это объективная реальность, данная нам в ощущениях, от которой мы никуда не денемся. Потому что у нас есть конкретные императивные нормы. В ст. 49 ч. 5 УПК говорится, что если в материалах уголовного дела имеются сведения, составляющие государственную тайну, то защитник обязан дать подписку.

А второй тезис – на мой взгляд, принципиальный для адвокатского сообщества – не по всем уголовным делам следователь вправе отбирать подписку. Только лишь по тем делам, в которых имеется государственная тайна, и по тем, в которых имеются сведения, составляющие тайну частной жизни или частной жизни несовершеннолетнего лица.

Эту грань нельзя переступать. Но следователи её переступают – когда хотят поставить адвоката в осадное положение, в уязвимое положение. Они отбирают подписку по тем делам, где вообще нет никаких оснований для этого.

Советник ФПА Нвер Гаспарян

И далее сторона обвинения имеет возможность боксировать правой и левой рукой. А адвокат, давший подписку, может боксировать только одной рукой – другая рука у него связана.

Понятно, что мы должны говорить в таком случае о нарушении конституционного принципа равноправия и состязательности сторон.

Можно ли говорить о полноценной состязательности, когда адвокат, прежде чем привлечь специалиста, должен идти разрешение у следователя брать? Понятно, мы уважаем действующий закон, не можем его игнорировать – но это ненормально, когда адвокат приходит к стороне обвинения и просит разрешить ему воспользоваться услугами специалиста.

Если бы у нас был [для этого] следственный судья, объективный – это другой вопрос. Но никак не к следователю, потому что он заинтересован в обвинении. Он откажет, и это нарушает права безусловно.

Подписка как способ нарушения прав адвоката

На мой взгляд, когда подписка в отношении адвоката отбирается безосновательно, то это можно расценить как один из способов нарушения профессиональных прав адвоката.

Потому что адвокат, давший подписку на длительное время предварительного расследования, которое длится много месяцев, а иногда и более года, – он как Прометей, прикованный к скале. Он как сапёр на минном поле.

Он же должен молчать. А адвокату несвойственно молчать. Он не сможет обращаться к специалистам без следователя, он не сможет искать свидетелей. Не может опрашивать свидетелей, предположительно владеющих информацией, – а это полномочия защитника по ст. 53 УПК. Он ничего нормально не сможет сделать из предусмотренного этой статьёй. В этом смысле, конечно, это нарушение профправ.

Советник ФПА Нвер Гаспарян

И когда говорят, что адвокату не стоило бы этому противодействовать, я категорически не согласен. По такой логике получается вот что: избирают меру пресечения – не надо спорить, это компетенция суда и следователя; производят обыск следователь, судья – не надо оспаривать, это их компетенция. По такой логике, а мы тогда зачем нужны, сторона защиты?

Мы не должны слепо верить тому, что следователь говорит. Если расследуется уголовное дело о краже мусорного ведра, и мы уверены на 100%, что там нет государственной тайны, мы можем процессуально возражать против решения следователя. Мы не [должны быть] молчаливыми участниками уголовного судопроизводства, когда следователь принимает решения, нарушающие и ограничивающие наши права.

Чем ответить на действия следователя?

Если от адвоката безосновательно требуют подписку, то мы рекомендуем коллегам сделать встречное заявление следователю. Требовать письменно объяснить, какие конкретно сведения адвокат не вправе разглашать, на какой период времени, кому конкретно… То есть мы требуем конкретизировать эти так называемые запретные сведения. Потому что норма изложена очень расширительно.

Советник ФПА Нвер Гаспарян

Фамилия следователя входит в это? Какая была погода, когда проводили проверку показаний на месте, – это тоже данные предварительного расследования? О чём разговаривал следователь с понятым – это тоже запрещено разглашать? На какой период времени – что, всю жизнь адвокат должен данные хранить?

То есть мы должны понимать, какой объём сведений не имеем права разглашать – чтобы потом нести за это ответственность.

Ещё следует внимательно изучить, отбирается ли подписка у других участников уголовного судопроизводства? Если только у адвоката, то такая тенденциозность указывает, что эта подписка отбирается безосновательно и ставит своей целью злоупотребление правом на обвинение.

[Возможно ли] прекращение уголовного дела в связи с такой неосновательной избирательностью – у меня, конечно, есть сомнения. У ст. 310 УК состав формальный, и следователь, суд в дальнейшем тупо будут исходить из схемы: предупредили – разгласил – уголовное дело. И этот момент нельзя упускать из виду.

[Необоснованное требование] нужно оспаривать. Прежде чем следователь захочет взять подписку в следующий раз, он должен десять раз подумать, а надо ли ему это делать?

Советник ФПА Нвер Гаспарян

Потому что если сторона защиты безмолвствует, если она не обжалует незаконные действия, то завтра подписку будут брать по всем делам.

Потому что норма настолько витиевато изложена, что следователь может захотеть её взять. Тенденция имеет свойство ухудшаться. Сегодня такая она, если завтра мы ничего делаем – становится хуже. Поэтому мы не должны этого допускать.

Почему так важно письменное постановление?

Когда следователь принимает решение предупредить адвоката о неразглашении данных – ведь это же процессуальное решение о запрете, которое должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Но, к сожалению, ст. 161 УПК об этом ничего не говорит.

А ведь он же должен постановление выносить – которое сторона защиты может обжаловать в порядке ст. 125 УПК. Сторона защиты должна проверить: а были ли основания, чтобы эту подписку требовать у адвоката? Может быть, их не было! Может быть, следователь это специально делает, чтобы «выбить» адвоката из процесса, злоупотребить своими должностными полномочиями. Такое бывает.

У нас недавно в городе Нальчике по обычной ст. 159 УК следователь поругался с адвокатом. И чтобы поставить адвоката в неудобное положение, отбирает подписку. Хотя нет никаких оснований по этому делу, обычная ст. 159 ч. 2, там нет никаких тайн. Так вот, если бы следователь выносил постановление, то была бы возможность проверить это. Он бы в суд пришёл и сказал: «Да, у меня были определённые сведения полагать, что эта информация должна быть засекречена, что эти данные не подлежат разглашению». А сегодня эта процедура абсолютно непрозрачная, постановление никто не выносит.

Советник ФПА Нвер Гаспарян

Но мы должны требовать вынесения этого постановления, мы должны создавать соответствующую следственную практику. Если мы это будем делать – может быть, что-то изменится. Если не будем делать, то будем получать такие нехорошие кейсы.

Действительно, в УПК нет нормы, обязывающей следователя выносить постановление перед тем, как он предупреждает о неразглашении данных предварительного расследования. Это пробел, который можно было бы устранить путем обращения в Конституционный Суд. Потому что это решение действительно ограничивает конституционные права адвоката. И отсутствие постановления, которое можно обжаловать, входит в противоречие со ст. 123 ч. 3 Конституции, которая говорит о равноправии и состязательности сторон.

Чего должна добиваться адвокатура?

Мы, сообщество, должны предпринимать разные способы [решить проблему необоснованного отобрания подписки], в том числе и до Конституционного Суда дойти. Может быть, таким вот образом понудить законодателя к тому, чтобы ввести норму, обязывающую выносить постановление – мотивированное и обоснованное. Чтобы в нём были мотивы, чтобы было понятно, почему он предупреждает, чтобы не было произвола, не было злоупотребления права на обвинение.

Ст. 161 УПК и ст. 310 УК – наименее конкретные нормы из тех, которые существуют у нас в законодательстве. Настолько аморфные понятия «тайны следствия», «недопустимости разглашения данных»… А каких данных конкретно – этого нет ни в практике, ни в определении КС, ни в законодательстве.

Поэтому в идеале статья 310 УК должна быть не формальным составом, а материальным. В ней должно быть прописано: «Разглашение, повлёкшее причинение такого-то ущерба уголовному судопроизводству, интересам предварительного расследования». Это была бы идеальная норма.

Советник ФПА Нвер Гаспарян

За разглашение просто – пусть будет дисциплинарная ответственность после данной подписки. И только за разглашение, причинившее какой-то вред следствию, – уголовная ответственность. Если бы мы так сконструировали – это было бы справедливо и основательно, на мой взгляд.

Конечно, это вопрос законодательного регулирования, но я думаю, что адвокатское сообщество может с такой инициативой выступить.