«Чтобы писать в своих докладах красивые вещи»

Минюст подготовил пакет инициатив, закрепляющий возможность обжаловать в суде оперативно-разыскные мероприятия. Ведомство предложило два механизма такого оспаривания – в порядке УПК и КАС. В Минюсте считают, что это удовлетворит требования высших судов, которые не раз указывали на неполноценность законодательства об ОРД. Но эксперты «Улицы» считают, что инициативы носят формальный характер: они не защитят от проведения силовиками незаконных ОРМ, которые в абсолютном большинстве случаев «покрываются» судами.

Поправки в ст. 5 и 9 Закона об ОРД и дополнения в ст. 125 УПК были разработаны Минюстом и представлены на общественное обсуждение в конце сентября. В целом предложения можно разделить на две инициативы.

Первая закрепляет в законе возможность обжаловать ОРМ, которые проводятся силовиками и санкционируются судами. Для этого ст. 125 УПК – об обжаловании в суде действий следователя и дознавателя – предлагается дополнить новой частью. Она предусматривает возможность оспорить те ОРМ, что проводятся «в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших».

В пояснительных записках говорится, что это приведёт законодательство в соответствие с позициями высших судов. Несмотря на то, что Закон об ОРД позволяет обжаловать ОРМ в том числе и в суде, на практике это удавалось сделать не всегда. Суды ссылались на то, что в ст. 125 УПК нет прямого указания на возможность оспорить действия оперативников. Это приводило к многочисленным жалобам в Конституционный суд. По словам авторов законопроектов, КС в ответ на эти обращения с 1998 года повторяет, что лицо, в отношении которого проводится ОРМ, имеет право обжаловать оперативное мероприятие или решение суда, санкционировавшего его. Это мнение в одном из своих постановлений подтвердил и пленум Верховного суда. Похожую позицию в решении по делу «Аванесян против России» приводит Европейский суд. При этом ЕСПЧ дополнительно поясняет, что существующая возможность пожаловаться в СК или прокуратуру неэффективна: у СК понятный конфликт интересов, а жалоба в надзорный орган не позволят заявителю участвовать в её рассмотрении – это возможно только в суде.

Вторая инициатива касается попытки конкретизировать порядок рассмотрения жалоб на те или иные ОРМ. Разработчики предложили оспаривать оперативные мероприятия, проводимые в связи с возможными преступлениями, в порядке УПК, а остальные – по КАС.

Отметим, что качество пояснительных записок, подготовленных Минюстом, явно хромает. Инициативы ведомства проще понять, прочитав непосредственно тексты поправок. Не так давно «Улица» обратила внимание на небрежность Минюста при подготовке других – «адвокатских» – поправок в УК и УПК.

«Статья 125 УПК утратила доверие к себе»

Опрошенные «Улицей» адвокаты отметили, что невозможность оспорить незаконные ОРМ – большая проблема российского правосудия. Доказательства, добытые таким путём, чаще всего ложатся в основу обвинительных приговоров. Однако собеседники «Улицы» не верят, что эти инициативы Минюста смогут изменить ситуацию к лучшему. Впрочем,  одновременно они отмечают, что нормативное закрепление обжалования ОРМ не будет лишним. «Дополнительно подчёркивается возможность обжалования и самих действий, совершённых в рамках ОРД, и санкционирующих их решений судов», – указывает адвокат Максим Никонов. Дело в том, что несмотря на позиции ВС и КС, суды нередко отказывались принимать заявления пострадавших от незаконных оперативных мероприятий.

«Считается, что все вопросы, касающиеся законности ОРМ, будут рассматриваться в суде, который рассмотрит дело по существу. И так никто не останется без судебной защиты, – объясняет адвокат АК “Рязанцев Лигал Групп” Александр Рязанцев. – Поэтому на данный момент суд может просто-напросто устраниться от оценки таких вопросов в порядке ст. 125 УПК. Что он часто и делает». «Суды боятся выпасть за рамки ст.125 УПК. Они говорят: “Вы нас втягиваете в вопрос обсуждения потенциальных доказательств”. Они опасаются предопределить некоторые доказательные вопросы», – добавляет Максим Никонов. После принятия поправок судам будет сложнее отказывать в принятии жалоб, считает адвокат Александр Попков: «Они вынуждены будут как минимум искать иные причины для отказа. А в идеале – разбираться в законности или незаконности проведённых ОРМ».

Помимо этого, право на рассмотрение дела в суде нивелируется секретностью большинства ОРМ. В подавляющем большинстве случаев гражданин узнаёт о них будучи фигурантом уголовного дела. В такой ситуации обжаловать оперативные мероприятия, которые легли в основу обвинения, уже невозможно.

В этом контексте адвокат Рамиль Ахметгалиев напоминает, что ЕСПЧ не раз обращал внимание на проблему контрольных закупок. Защитник называет их ярким примером тайных ОРМ, которые ложатся в основу уголовного дела.

Адвокат Рамиль Ахметгалиев

Доступ к таким доказательствам самого обвиняемого и его защиты предоставляется на каких-то последних стадиях расследования дела. Никаких процедур, которые бы позволяли это оспорить, сейчас не существует.

Его коллега Александр Попков в разговоре с «Улицей» то же самое сказал о негласном прослушивании телефонных переговоров и доступе к переписке: «Я как минимум два раза пытался обжаловать прослушку – не удалось. Жалобы по этим фактам ушли в ЕСПЧ».

Защитники отмечают, что оперативные мероприятия чаще всего заканчиваются быстрым возбуждением дела. «Что остаётся обжаловать из ОРМ в итоге? Только гласные обследования помещений коммерческих организаций», – сетует адвокат Роберт Зиновьев.

Но и это уже неплохо, считает Александр Попков. «Так называемые обследования помещений в рамках ОРД невозможно обжаловать, хотя они ничем по сути не отличаются от обысков, – говорит он. – Национальные суды зачастую отказывают просто по формальным причинам. Что, конечно же, ущемляет права граждан и позволяет силовикам беспрепятственно расширять подобную практику». Однако защитник добавляет, что даже если поправки примут, рано говорить об их эффективности – нужно будет смотреть на их применение.

Большинство защитников не ждут ничего революционного от возможности обжаловать ОРМ в порядке ст. 125 – они сомневаются в работоспособности этого механизма. Роберт Зиновьев говорит, что институт обжалования по ст. 125 УПК утратил доверие к себе как к эффективному средству судебного контроля. Член совета АП Москвы Константин Ривкин напоминает, что, по данным Судебного департамента при ВС за 2019 год, отказы оперативникам в прослушках, доступе к перепискам, обысках и получении информации, составляющей банковскую тайну, исчисляются едва ли не единичными случаями (3% по телефонным переговорам).

Член Совета АП Москвы Константин Ривкин

Те, кто видел постановления судов с разрешением на прослушивание телефонов, знает, что они, как правило, представляет собой напечатанный на компьютере типовой текст, куда от руки судьей вписывается только фамилия фигуранта дела. Какой-либо реальный контроль здесь отсутствует.

С ним соглашается адвокат и младший партнёр АБ «ЗКС» Анастасия Лукьянова. По её словам, «суды лишь изредка прислушиваются к мнению заявителей, в основном поддерживая позицию следствия или прокуратуры».

«Скорее вредно, нежели полезно»

Тем не менее адвокат Анастасия Лукьянова приветствует конкретизацию подведомственности жалоб на ОРМ – и указание в Законе об ОРД на возможность оспорить часть из них по КАС. В разговоре с «Улицей» адвокаты сообщили, что этот способ существовал и раньше, но практика по нему была не очень обширной из-за отсутствия чёткого регулирования. «Заслуживает внимания предложение об обжаловании решений и действий органов, осуществляющих ОРМ, в порядке, предусмотренном КАС, – в случаях, не связанных с уголовным преследованием. Например, о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну, и так далее, – говорит адвокат. – Потому что именно проведение данных ОРМ составляет значительную часть нарушений прав и свобод граждан».

Роберт Зиновьев, разочарованный в практике по ст. 125 УПК, хотел бы возложить новые надежды на оспаривание оперативных мероприятий по КАС, поскольку «имеется шанс, что жалоба попадёт к судье-цивилисту, который попытается разобраться – в силу того, что редко с этим сталкивается». Однако он опасается обратного эффекта – передачи жалоб, которые должны рассматриваться по КАС, судьям по уголовным делам, то есть под не устраивающий его режим ст. 125 УПК.

Адвокат Сергей Колосовский тоже прогнозирует негативный эффект. «При существующей культуре правоприменения подобное совершенно логичное предложение скорее вредно, нежели полезно. И способно существенно затруднить доступ к правосудию, – считает он. – Суды склонны все неопределённые нормативные положения толковать расширительно, и всегда в пользу ограничения прав граждан на судебное обжалование. Очевидно, что нормативное указание на два возможных процессуальных порядка приведёт к такой же неопределённости и увеличению числа отказов судов в принятии жалоб». Похожие опасения высказал его коллега Максим Никонов. Он отметил, что в законопроектах очень обтекаемо сказано, какие ОРМ обжаловать по КАС, а какие по УПК.

Адвокат Максим Никонов

Мы не можем чётко предугадать, как будет расценено то или иное ОРМ. Если оно проведено до возбуждения уголовного дела, оно будет подпадать под ст. 125? Мы будем стараться, чтобы подпадало. Но суды будут пытаться отказать нам и отправлять судиться по КАС в параллельном процессе.

По мнению Максима Никонова, это приведёт к ещё большему затягиванию процесса по обжалованию незаконных оперативных мероприятий – и ещё больше затруднит работу защитников по их оспариванию.

Хотя адвокат Анастасия Лукьянова не думает, что предложенный порядок приведёт к путнице, она всё равно считает «более правильным решением – закрепление в нормах закона конкретных перечней проводимых ОРМ применительно к тому либо иному порядку обжалования». Сергей Колосовский предложил более кардинальный путь: все жалобы на действия органов, осуществляющих ОРД, нужно отнести к предмету ведения УПК. В таком случае у судов будет значительно меньше поводов отказать в принятии таких жалоб.

«Результата не будет, но делать нужно»

Во время беседы с «Улицей» адвокаты постоянно оговаривались, что необходимость поправок сомнительна, а целесообразность не очень понятна – и в любом случае нужно будет смотреть на то, как суды будут применять новые нормы.

Адвокат Рамиль Ахметгалиев не ждёт, что инициативы Минюста могут поправить плачевное состояние института обжалования ОРМ. «Ну, подаст гражданин жалобу в суд. Суды жалобы рассматривают всё равно формально, – объясняет он. – Всё сводится к тому, что “для оперативных нужд это надо было, нам рапорт написали”. Раз они говорят, что им надо, значит, надо. И здесь вопрос по существу опять не решается».

Законопроекты представляют собой больше «короткие лозунги-агитки, чем детально проработанный алгоритм действий лица, чьи конституционные права были затронуты некими тайными операциями», соглашается Константин Ривкин. По его мнению, нужны чёткая регламентация оснований и порядка обжалования – и «введение института следственных судей с выведением их из системы общей юрисдикции, кто бы получил право контроля за ОРМ».

Однако предложенные инициативы таких революционных идей не содержат и, по мнению экспертов, будут одобрены Госдумой – потому что Минюсту нужно отчитываться о положительной работе и перед Правительством, и перед Конституционным судом, и перед ЕСПЧ. «Минюсту это нужно, чтобы писать в своих докладах красивые вещи. У меня стойкое ощущение, что это просто такая показуха, необходимая для красивых докладов, – говорит Рамиль Ахметгалиев. – Результата не будет, но делать нужно. Но и вода камень точит».