«Развязка по делу Котова во многом определит практику по этой статье»

В понедельник, 2 марта, Второй кассационный суд общей юрисдикции рассмотрит обращения обвинения и защиты по делу активиста Константина Котова, осуждённого по печально известной статье 212.1 УК за нарушения правил проведения митинга. Генпрокуратура просит снизить наказание с четырёх лет до одного года, а адвокаты требуют отменить приговор и освободить с правом на реабилитацию. Дело Котова стало одним из самых громких в последние месяцы – его комментируют политики, президент Путин даёт по нему отдельное поручение, а уже вынесенный приговор изучают судьи КС. «Адвокатская улица» побеседовала с адвокатом Марией Эйсмонт, которая не первый раз защищает активиста Котова. Она рассказала «АУ» о впечатлениях от политизированного следствия, подробно разобрала «дадинскую» статью 212.1 – и дала прогноз, как дело Котова повлияет на свободу собраний в России. Также «Улица» попросила комментарий у юриста Александра Брестера – он объяснил, почему КС в деле Котова выступил в нехарактерной для себя роли.

«Насилие над уголовным процессом»

– Когда возбудили уголовное дело против Константина Котова, уже существовало решение Конституционного суда по практически идентичному делу Ильдара Дадина. Казалось, что КС чётко разъяснил, почему Дадин не должен находиться в колонии. Вы были готовы к тому, что Котову, обвиняемому по той же статье 212.1, всё-таки дадут реальный срок? Или это стало для вас неожиданностью?

– Мне, честно говоря, ужасно не нравятся разговоры про «реальный срок». Как будто условный срок был бы законным. Там вообще нет состава преступления, вот о чём надо помнить.

Теперь что касается постановления КС по делу Дадина. Тогда активисты говорили, что это хороший прецедент. Конечно, Конституционный суд кого-то и разочаровал, поскольку от него ожидали – по крайней мере, надеялись – что он признает саму норму неконституционной. Суд этого не сделал, он оставил эту норму в Уголовном кодексе, порекомендовав – опять же, не обязав, а порекомендовав – законодателю внести некоторые коррективы. Как мы знаем, рекомендацией до сих пор никто так и не воспользовался.

Не признав саму норму противоречащей Конституции, Суд тем не менее выявил её конституционно-правовой смысл – то есть определил, при каких условиях её можно использовать. Уже в феврале 2017 года КС указал, что её нельзя просто так применять при формальном трёхразовом или четырёхразовом нарушении КоАПа за определённый период. Должны быть какие-то другие признаки уголовного состава.

После этого оптимисты решили: ну всё, норма похоронена этими ограничениями, теперь её никто применять не будет. И действительно, до января 2019 года дел по этой статье не возбуждалось. Первым случаем после постановления КС стало уголовное преследование моего подзащитного Вячеслава Егорова. Это экологический активист из Коломны, его обстоятельства очень похожи на ситуацию Константина Котова: одна публикация в соцсети, три выхода на совершенно мирные акции. Егоров мне говорил: «Вот, мне обещают, что меня закроют по 212.1». А я отвечала: «Тебя, может быть, и захотят закрыть, я не спорю, потому что ты им мешаешь с этой свалкой. Но 212.1 у тебя точно не будет, ты вспомни постановление Конституционного суда». Дальнейшие события показали, что я ошиблась.

Потом было второе уголовное дело – в отношении Андрея Боровикова из Архангельской области, это тоже экологический активист. Ему суд назначил 400 часов обязательных работ. И третьим стал Константин Котов, который сразу был взят под стражу. Он стал первым обвиняемым по этой статье, которому в виде меры пресечения была избрана стража.

– Вы с ним уже были знакомы к тому времени, правильно?

– Да, я до этого как минимум в двух административках его защищала. Я с ним познакомилась на сходе в сквере у памятника Ломоносову, этот эпизод стал первым первым из пяти в уголовном деле. И ещё защищала его по делу о репосте мероприятия штаба Навального* на Трубной.

После административок мы с ним обсуждали все эти истории. Понимая, что у него было много привлечений, я говорила: «Костя, осторожно, понимаешь, есть 212.1 – по ней уже возбуждают…» И мы соглашались с ним, что если вести себя на акциях исключительно мирно, чтобы не было никакого ущерба, то не должно быть и никакого повода для 212.1. Но Котов сам по себе такой человек, который переходит дорогу по «зебре». Вот я не буду переходить, если «зебра» далеко – мне лень идти, я постараюсь перебежать. А вот он на моём месте обязательно перешёл бы по «зебре».

В общем, Котов, как он потом признавался, всё-таки не ожидал, что ему вменят эту статью. Он рассчитывал, что постановление КС будет исполняться.

– А как следствие реагировало, когда вы напоминали про постановление КС по делу Дадина?

– Когда мы в первый раз разговаривали со следователями, они от нас узнали, что есть такое постановление Конституционного суда. Очень удивились. Честно прочитали, но применили его формально. Сказали – да, он скандировал лозунги, и тем самым создавал «реальную угрозу причинения вреда». То есть они просто тупо взяли и сказали, что само по себе нахождение большого количества людей в одном месте «создает реальную угрозу». И всё им сошло с рук, как всегда. Просили меру пресечения – им человека посадили, просили дать человеку 4,5 года колонии – ему дали 4 года. А нас как будто никто не слышал.

А то, что происходило потом в суде, я могу назвать только насилием над уголовным процессом. Обычно какие-то вещи худо-бедно формально соблюдаются, а здесь даже на это абсолютно наплевали. Мы говорим в суде – у нас в коридоре сидят 15 человек свидетелей, и мы готовы на следующий день ещё 15 привести. Они все видели Котова либо в момент задержания, либо непосредственно перед ним. Готовы были давать показания. А судья отвечает: какие свидетели, нам этого не надо, вы затягиваете процесс. Позвольте, но как же часть 4 статьи 271 УПК? Нельзя отказать в допросе свидетеля, который явился в суд по инициативе сторон. А судья повторяет: не затягивайте процесс, защитник. То есть демонстративное наплевательство даже на формальную сторону процесса.

Конечно, мы говорили в апелляции обо всех этих нарушениях. Но нашим главным аргументом всё равно остается тот факт, что Котов осуждён вопреки толкованию нормы – статьи 212.1 – Конституционным судом. То есть не на основании закона.

«Определение не сильно прояснило ситуацию»

– Вам не кажется, что постановление КС по делу Дадина крайне неясно само по себе? Возможно, обычному правоприменителю оно непонятно из-за того, что КС пишет очень сложно.

– Нет, я бы так не сказала. Понятно, что с точки зрения защиты свободы собраний – одной из величайших ценностей – это не самое лучшее постановление. У Конституционного суда были гораздо лучше постановления по свободе собраний, в том числе прошлогоднее, по жалобе иркутского общественника Валерия Тетерина. Вот оно было гораздо более четким, ясным и позитивным.

Постановление по делу Дадина не самое лучшее, с моей точки зрения. Конечно, было бы лучше, если бы КС признал норму не соответствующей Конституции. Или хотя бы сказал, что уголовно наказуемым может быть только такое деяние, которое повлекло вред. А вот фраза «может создавать реальную угрозу» – это уже оценочная история.

К сожалению, определение по делу Котова не сильно прояснило ситуацию.

– Оно, скорее, всех ещё больше запутало.

– Еще больше оставило ситуацию на усмотрение правоприменителя. Что в современной России, конечно, плохо – потому что понятно, как правоприменитель станет всё это применять.

Мне бы хотелось видеть в документе большего развития той темы, что большое присутствие граждан само по себе неизбежно при любом мирном собрании. И оно не может расцениваться как угроза здоровью, имуществу и другим конституционно охраняемым интересам. К сожалению, этому в определении уделен всего один маленький абзац. Мне кажется, можно было бы более жестко сказать правоприменителю, что в мирные собрания можно вмешиваться только когда речь идет о каком-то реальном насилии.

– Да, это соответствует позиции ЕСПЧ.

– Совершенно верно. ЕСПЧ считает, что вмешиваться в спонтанные собрания, даже если они несогласованные, неправильно до тех пор, пока они мирные. Я считаю, что это единственная правильная позиция. Но главным требованием нашей жалобы в КС было признать 212.1 неконституционной. Суд не стал этого делать, к сожалению.

– Вы считаете это своим поражением?

– Слушайте, мы все понимаем причины побед и поражений в условиях сегодняшней судебной системы. Ты садишься играть в шахматы, а против тебя играют в городки. А потом говорят: «Ну чё, проиграл?»

Конечно, неконституционность статьи очевидна. Мы видим правоприменение 212.1: её используют как политическую дубину для несогласных и одновременно как угрозу для тех, кто задумывается над тем, чтобы публично выразить своё мнение. Эта норма в 100% случаев использовалась против мирных протестующих. А значит, она не должна существовать – просто потому что не выполняет тех функций, которые должна выполнять норма УК. Она не защищает те общественные институты, которые должна защищать. Более того, мы видим связанное с ней необоснованное уголовное преследование. Значит, что-то не так с этой нормой.

Поэтому мы считаем очень правильной нашу просьбу к КС. Да, мы не получили всего того, что ожидали, но мы ребята упорные. И да, мы продолжаем бороться за свободу собраний, но прежде всего мы боремся за свободу Котова. Мы получили от КС решение, которое может позитивно отразиться на его судьбе. Я смею предположить, что Котов выйдет на свободу.

– Да, вы ещё в октябре в интервью «Новой газете» сказали, что приговор Котову будет обязательно отменён. Почему вы были так уверены? Ведь в тот момент поводов для оптимизма не наблюдалось.

– Я и сейчас в этом уверена. Потому что если ты в этом не уверен, ты должен прекратить делать вообще что бы то ни было — собирай чемодан и поезжай в Шереметьево. Либо переквалифицируйся и займись чем-то другим. Но если ты занимаешься тем, чем мы занимаемся, то не должно быть сомнения, что те абсолютно очевидно неправосудные судебные акты, с которыми мы сталкиваемся, будут однажды отменены. Они не могут быть не отменены, потому что они незаконные и неправосудные.

Другое дело, что мы не испытываем иллюзий. Мы понимаем, настолько сильный у нас противник. Понимаем, что сейчас в стране абсолютно разложившаяся судебная система. Мы можем долго думать, почему такая ситуация сложилась, какова роль и вина каждого из нас. Но в этой сложившейся ситуации играть можно только вдолгую. Наивно было бы говорить, что мы сейчас за месяц-другой всё быстро решим в нашу пользу. Я уже говорила после того, как Мосгорсуд отклонил апелляцию по делу Котова: «Мы не впадаем в истерику и не рвём на себе волосы, мы спокойно продолжаем бороться дальше, у нас нет сомнений в том, что мы в итоге победим рано или поздно». Я не знаю когда — может быть, сейчас, может быть, в следующей инстанции, может через две инстанции; это совершенно не важно.

Адвокат Мария Эйсмонт

Нужно набрать в лёгкие воздуха и идти на долгий заплыв. Мы бежим марафон, а не спринт; спринтов больше нет. Это долгая история, но мы обречены, понимаете, на то, чтобы победить. Просто потому что за нами правда, это такая банальность, но так и есть.

– В конце сентября вы говорили, что обращение в Европейский суд по правам человека является наиболее предпочтительным способом защиты прав Константина Котова. Почему вы всё же выбрали Конституционный Суд?

– В ЕСПЧ мы тоже обращались – все его административки по отдельности обжалованы там, обжалованы его содержание под стражей, его обыск. ЕСПЧ остается в планах, и КС этому не замена.

Точно так же КС не был заменой кассации. Мы долго думали и спорили внутри команды, куда идти сначала – в кассацию или в КС? Потому что нельзя было идти и туда и туда одновременно. В итоге мы приняли решение, что зайдем сначала в КС – ну, потому что, судьям не могло не броситься в глаза совершенно очевидное неисполнение их же постановления. И с точки зрения судьбы Котова, думаю, мы были правы. Потому что в любом случае вынесенное определение должно позитивно на него повлиять.

– Вы сказали, что «спорили внутри команды». А насколько сложно работать над защитой таким обширным составом?

– Конечно, у нас бывают жаркие споры, но мы очень сплочённая команда. И это большое счастье, что столько замечательных профессионалов собрались, это просто счастье – работать в такой команде. Это не значит, что мы не спорим, но под конец любого спора всегда встает вопрос: а как будет лучше для нашего Котова? Для нас во главе угла стоит судьба конкретного человека, мы это помним и принимаем, как нам видится, оптимальное в сложившейся ситуации решение.

– А как вообще получилось, что столько адвокатов вошли в защиту Котова?

– Всё дело Котова, которое «расследовалось», если так можно сказать, молниеносно и так же молниеносно прошло суд первой инстанции, произвело впечатление на адвокатов. Многие писали мне: «Слушай, ну это уже перебор!». Тогда я стала отвечать: «Ну хорошо, а ты войдёшь в дело? Чтобы показать, как мы, адвокаты, возмущены?» И все, вот сто процентов всех, кого я приглашала, отвечали: «Да, конечно. В такое дело – конечно, войду». И получилась такая замечательная команда. Было понятно, что ситуация скорее про боно, но мы решили определить символический гонорар: 212 рублей 10 копеек, по номеру применённой статьи.

Некоторые спрашивают: «Зачем Котову столько адвокатов? Неужели один не справится?» Действительно, само дело – простейшее. Но тут вопрос принципа, вопрос будущего нашей профессии и уголовного процесса, поэтому столько адвокатов участвуют. Это такой своеобразный профессиональный протест против изнасилования закона и права.

«Мы в этих гаданиях не участвуем»

– Вы дольно резко отреагировали на вопросы СМИ о предложении прокуратуры смягчить срок наказания Котову…

– Да, мне было очень неприятно слышать вопрос: «Вот, вы добились такого результата, что прокуратура снижает срок до года,  вы этому рады?» Но чему я тут должна радоваться? Что невиновному человеку четыре года колонии просят снизить до одного? Этому надо радоваться? Бросаться к калькулятору вычислять, когда он выйдет, умножать день сизо на полтора? Ну нет, конечно. Единственная позиция прокуратуры, которая может меня обрадовать – это если прокуратура скажет: «Простите, мы ошиблись, полностью отменяйте приговор, мы разъясняем право на реабилитацию». Наша позиция не изменилась с первого дня задержания Кости: с него должны быть сняты все обвинения и разъяснено право на реабилитацию. Поэтому я не собираюсь обсуждать, чьи сигналы поймали в Генпрокуратуре и как они собираются эти сигналы исполнить, и что это может значить для дела Котова. Мы вообще в этих гаданиях не участвуем.

Адвокат Мария Эйсмонт

У нас есть своя позиция: мы освобождаем Котова, с реабилитацией, чтобы перед ним извинились за незаконное преследование. И если мы этого не добьемся завтра, значит, у нас есть послезавтра, послепослезавтра, ничего страшного – Котов молодой человек, мы тоже вроде не старые, завтра умирать не собираемся. Мы идём этой дорогой, она единственно правильная.

– В интервью «Ъ» вы сказали, что наиболее справедливым ответом на жалобу в КС было бы оправдание Котова. Однако Конституционный суд в определении так и не затронул этот вопрос, а потом и Верховный суд отказался пересматривать приговор. Получается, что у нас нет эффективного механизма пересмотра конкретных дел после вынесения Конституционным судом своих актов?

– Ну, как мы видим, этот механизм точно не проработан до конца. Тот факт, что Верховный суд отказался пересматривать приговор Котову, сообщив, что этим должен заниматься Второй кассационный суд общей юрисдикции, показывает, что как минимум нет единой практики. Потому что Верховный суд всё же пересматривал приговор Дадину.

Мне могут возразить, что тогда у Дадина кассация уже была пройдена. И что? Получается, что если бы по Котову мы также прошли кассацию, то могли бы рассчитывать на ВС? А как же тогда объяснение Верховного суда, что раз норма не была признана неконституционной, то это не новое обстоятельство?

Вот как я вижу ситуацию. Есть 413 статья УПК, которая говорит о «новых обстоятельствах». Одним из которых, помимо прочего, является решение КС, в котором норма признана несоответствующей Конституции. Просто эта статья УПК писалась с расчётом на то, что Конституционный суд будет признавать норму, применённую в конкретном деле, только либо конституционной, либо неконституционной

В деле Дадина КС не признал 212.1 несоответствующей Конституции, а только выявил конституционно-правовой смысл. Но дело Дадина всё же было пересмотрено в президиуме ВС.

Теперь у нас есть определение по делу Котова, где 212.1 так же не была признана КС несоответствующей Конституции, но приговор КС велел пересмотреть. То есть у этого определения КС есть обязательные последствия для конкретного дела – и мне видится в этом вполне себе новое обстоятельство. УПК, в отличие от УК, допускает аналогию. И мне кажется, что в данном случае дело Котова должны пересматривать в той же процедуре, в которой идет пересмотр судебных актов, принятых в отношении лица с применением нормы, признанной несоответствующей конституции. То есть через Президиум ВС. Но я знаю, что среди юристов-конституционалистов нет единого мнения на этот счет.

Адвокат Мария Эйсмонт

Мы впервые столкнулись с такой неопределённостью. Непонятно, будем ли мы дальше с этим сталкиваться, или это был единичный и последний случай. Неизвестно, будет ли законодатель вносить изменения или дополнения в УПК. Очевидно, что надо разобраться, бывают ли такие решения КС, которые не являются новыми обстоятельствами, но при этом повелевают пересмотреть судебные акты. Но это вопрос больше для теоретиков; я всё же куда больше практик.

– Как вам кажется, в достаточной ли степени в судьбе Котова поучаствовало юридическое сообщество?

– Я не поняла вопроса.

– Я говорю про широкую юридическую общественность. Может быть, ей стоило как-то активнее выступать в защиту прав Котова?

– Я не знаю, что тут ответить. Любая группа лиц могла бы активнее выступать, Всегда можно сделать больше, в том числе и юридическому сообществу. Но я не могу сказать, что юридическое сообщество молчало. К примеру, открытое письмо Зорькину со стороны ведущих конституционалистов – на мой взгляд, это было очень хорошее и важное письмо, мы очень за него благодарны.

– Да, конечно, были, коллективные письма, было обращение юристов-конституционалистов… Но меня не покидает ощущение, что большую часть юридического сообщества эта ситуация вообще не волнует. У нас в стране больше 80 тысяч адвокатов, но история Котова интересна максимум нескольким сотням, а всем остальным, по большому счёту, всё равно. И это довольно печально, как мне кажется.

— А вы лично можете следить за судьбой каждого политического заключённого? Или даже просто несправедливо осуждённого? Я думаю, к делу Котова было приковано и остается приковано довольно много внимания, в том числе со стороны адвокатского сообщества.

– Считаете ли вы кейс Котова стратегическим делом?

– Совершенно точно, что развязка по делу Котова во многом определит практику по этой статье. И все правоприменители следят за этим делом как за знаковым, определяющим. Когда судья Минин провозглашал Котову приговор, не прошло и получаса, как мне позвонил следователь по делу Славы Егорова, и сказал: «Мария Олеговна, смотрите, какая интересная практика складывается. Начинаю думать, что мы, может, поторопились с нашей мерой пресечения». У Славы тогда, кажется, был запрет определённых действий.

Ну, это, может, шутка такая была, потому что в итоге он меру Егорову смягчил до подписки. Но я помню, что ему тогда ответила: «Всё же советую не спешить, практика ещё не сформирована, этот приговор не устоит». И он решил не спешить, и думаю, был прав. Дело Егорова только сейчас, аккурат к кассации по Котову, выходит на 217-ую (ознакомление с делом). То есть результат кассационного рассмотрения дела Котова напрямую затрагивает и судьбу Славы Егорова, и всех тех, кому эту норму вменят в ближайшем будущем. К сожалению, политическая ситуация такая, что нам не приходится рассчитывать, что 212.1 в ближайшее время уйдет из УК.

Но это не значит, что борьба безнадежна. Мы видим, что одно только дело Котова уже создало множество проблем для наших противников. И наша задача в том числе, пока не получается эту норму отменить (на чем мы, конечно, будем продолжать настаивать) – так хотя бы сделать ее применение максимально проблемным. Чтобы правоприменитель десять раз подумал, прежде чем возбуждать такое дело против очередного мирного активиста: нужно ли ему такое общественное внимание, заходы в Конституционный суд, отменённые приговоры? Поэтому есть слабая надежда, что дело Котова их немного охладит. И если так, то в этом будет некоторая заслуга и нашей команды.