Неуспешный «гонорар успеха»

В марте вступит в силу поправка в Закон об адвокатуре, легализующая «гонорар успеха». Правила, регулирующие применение этой нормы, должна разработать Федеральная палата адвокатов. Там уже приступили к работе, но её подробности практически неизвестны. В открытых источниках есть лишь заявление члена рабочей группы Сергея Пепеляева, опубликованные на сайте палаты. Он отметил, что «гонорар успеха» должен соответствовать интересам доверителя, но важно определить экономические основы расчёта его размера и рассмотреть вопросы о защите условий «гонорара успеха» в суде. «Улица» решила узнать у других адвокатов, какие ещё идеи важно предусмотреть в новых правилах. Первую колонку на эту тему подготовил адвокат Андрей Сучков.

П рактика выплаты адвокату гонорара в зависимости от достигнутого по делу результата применяется достаточно давно. Её нормативное или прецедентное закрепление в Европе и Америке произошло ещё в середине позапрошлого века (принцип «no win no fee» – нет выигрыша, нет оплаты). Да и российские присяжные поверенные уже тогда активно определяли размер гонорара в процентном отношении от размера судебного спора. Но если за рубежом этот институт развивался в основном линейно и постепенно эволюционировал в сторону либерализации, то у нас его путь был извилист и противоречив, что иногда уводило «гонорар успеха» в подполье (вспомним пресловутый «адвокатский микст»).

В современной России «гонорар успеха» долго жил полулегально, хотя экономические факторы – прежде всего желание адвокатов заработать побольше и сделать свои услуги более привлекательными – настоятельно требовали нормативного закрепления этого института. Более того, отсутствие в законе возможности применения «гонорара успеха» стало одним из поводов для уголовного преследования адвокатов в рамках тенденции «криминализации гонорара».

Но уже через месяц в соглашение между адвокатом и доверителем станет возможным включать условие, по которому размер выплаты гонорара будет поставлен в зависимость от результата оказанной юрпомощи. Согласно закону, сделать это можно будет «в соответствии с правилами, установленными советом Федеральной палаты адвокатов». Так что дело за правилами – правда, на их разработку есть всего месяц.

Сразу отмечу, что исходные условия для определения таких правил не самые лучшие. Несмотря на активное лоббирование российской адвокатурой пакета поправок, в том числе нормы о «гонораре успеха», итоговый результат законотворчества получился на «троечку».

Размер выплаты, а не размер гонорара

Во-первых, допускается лишь условие, определяющее размер выплаты гонорара, но не размер самого гонорара – а нужно было предусмотреть оба варианта.

Казалось бы, ну какая между этими вариантами разница? Просто игра слов. Однако разница существенная. Если в первом случае это полный гонорар при достижении результата и неполная выплата при его отсутствии («гонорар полный или неполный»), то во втором – гонорар плюс премия за успех (назовем это «гонорар+премия»).

Поясню на конкретных примерах. В схеме «гонорар полный или неполный» и первоначальная оплата, и выплата за достигнутый результат пойдут в снижение налогооблагаемой базы прибыли организаций. А «гонорар+премия» – это цена юридической услуги и поощрительная надбавка к ней. В этом варианте доверители – юридические лица не смогут отнести премию на себестоимость и в этой части окажутся плательщиками налога на прибыль организаций. Понятно, что доверитель-юрлицо в варианте «гонорар+премия» будет стараться перевести это финансовое бремя на адвоката путём снижения размера гонорара. И чем больше цена соглашения об оказании юридической помощи, тем большую сумму гонорара теряет адвокат.

Далее. По сложившейся практике, судебные издержки с противоположной стороны спора взыскиваются как необходимо произведённые расходы. То есть в варианте «гонорар полный или неполный» взысканию подлежит любая фактически выплаченная адвокату сумма, а в случае «гонорар+премия» возвратить премиальную оплату успеха уже не получится. Здесь уже затрагиваются не только интересы доверителей-юрлиц, но и граждан тоже. И снова мы видим в перспективе попытки перенести эту проблему на адвоката путём занижения размера гонорара в соглашении.

В то же время в переговорном процессе клиента может несколько насторожить условие о полном гонораре – пусть даже с оговоркой об оплате при достижении результата. Вариант «гонорар+премия» более понятен. И если доверитель согласен с таким подходом, то после этого можно переходить к обсуждению варианта «гонорар полный и неполный», когда имеет значение налогообложение и взыскание издержек с противоположной стороны. Но если «гонорар успеха» обсуждается в деле доверителя-физлица и если это не судебный спор, когда взыскание судебных издержек не предполагается, то «гонорар+премия» – лучший вариант.

Как видим, нельзя сказать, что один вариант лучше другого – поэтому адвокатскому сообществу желательно иметь полный набор из обоих этих инструментов.

«Вперёд – в прошлое»

Поговорим ещё об одном «косяке» текста поправки – запрете применения «гонорара успеха» в уголовных делах и делах об административных правонарушениях. Похоже, авторы законопроекта решили, что безнравственно назначать премию за успех, если на кону стоит свобода человека (в уголовных делах) или иное существенное ограничение его прав (административные деликты).

Однако дело делу рознь. Возьмём, к примеру, статью 14.4 КоАП «Продажа товаров, выполнение работ или оказание населению услуг ненадлежащего качества или с нарушением установленных законодательством РФ требований». Нередка такая фабула по делу: из-за принятых решений проверяющими структурами работа организации вынужденно прекращена, руководитель дисквалифицирован, товар конфискован, банковские счета арестованы, возникают прочие с этим связанные проблемы… И получается, что организация не может оплатить юридическую помощь, но крайне в ней нуждается для исправления ситуации. Единственный выход – «гонорар успеха», но законом он запрещён для этой категории дел. И таких составов в КоАП полно.

Посмотрим на дела уголовные – прежде всего в сфере предпринимательства. Уголовный кодекс в современной России – средство регулирования бизнеса, его захвата, выдавливания конкурента и переделки рынка. И в этой категории уголовных дел сами клиенты уже давно рассуждают так: «А что экономически выгоднее – отдать бизнес или, отсидев немного, сохранить его?». Вспомним известные уголовные дела, которые часто именовали рейдерскими захватами: ЮКОС, НТВ, «АФК Система», «Башнефть», аэропорт Домодедово и другие. Стояла именно эта дилемма: свобода или бизнес? И выбор делался разный. То есть постановка вопроса о «гонораре успеха» в уголовных делах не всегда имеет отрицательную нравственную окраску.

Конечно, если принимать во внимание зарубежный опыт, то там действительно встречается запрет на «гонорар успеха» в уголовных делах и семейных спорах. Но эта традиция возникла почти два века назад, когда и общество было иным, и его ценности отличались от сегодняшних. Только возникшая мысль о приоритете прав человека уживалась с ещё не сдавшим позиции религиозным мировоззрением, а принципы капитализма лишь набирали силу. Однако сейчас наблюдается общий тренд на либерализацию применения этого института и постепенную отмену существующих запретов. Но мы почему-то решили не ориентироваться на существующие реалии и тенденции, а пройти этот путь с самого начала, то есть «вперёд – в прошлое».

Готов ответить

Как видим, пролоббированную адвокатурой норму о «гонораре успеха» едва ли можно признать удовлетворительной. Конечно, меня сейчас начнут упрекать, что «каждый мнит себя стратегом, видя бой со стороны» или «взял бы и сделал, как надо». Что ж, готов ответить и показать, как это нужно было сделать.

Процитирую формулировки о «гонораре успеха» в статье 15 Модельного закона Межпарламентской Ассамблеи стран-участников СНГ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»: «Адвокат вправе включать в соглашение об оказании юридической помощи условие, в соответствии с которым размер и (или) выплата доверителем вознаграждения ставится в зависимость от результата оказания адвокатом юридической помощи. Органы адвокатского самоуправления определяют категорию дел, по которым адвокат не вправе включать такое условие в соглашение об оказании юридической помощи».

Разница существенная. Во-первых, закреплена возможность применения обеих конструкций «гонорара успеха»: и «гонорар+премия», и «гонорар полный и неполный» – выбирай любую в зависимости от обстоятельств конкретного дела. Во-вторых, нет никаких ограничений на применение «гонорара успеха» в определённых категориях дел. Очень разумный подход: законодатель легализовал «гонорар успеха» и передал «тонкую настройку» этого института самой адвокатуре, которая сможет это сделать более гибко, со знанием дела. А также сможет более оперативно корректировать его применение в случае изменения условий.

Крайне жаль, что поправка в российский адвокатский закон получилась такой неуклюжей. Особенно учитывая, что норма Модельного закона появилась гораздо раньше – можно было бы просто списать. Да и принята она была на пленарном заседании МПА СНГ под председательством России, так что это была бы довольно простая имплементация.

Но что имеем, то имеем. И сейчас стоит задача не ухудшить ситуацию правилами, которые, согласно поправкам, должна разработать ФПА.

Что учесть и чего избежать

Определённо нужно уйти от подхода, который задан законодателем, – не начинать формировать перечень категорий дел с запретом «гонорара успеха». Ещё раз повторю, что дело делу рознь. Есть дела об алиментах, где их получатель реально голодает, а есть алименты размером чисел с девятью нулями – и в таких вариантах «гонорар успеха» вполне допустим.

Разработчикам правил важно отметить гуманитарную составляющую этого института как способа доступа к юридической помощи повышенного качества для лиц, которые не в состоянии её оплатить на момент обращения. То есть обозначить его как один из вариантов реализации положений ст. 48 Конституции РФ. Нелишним будет в данном случае сослаться на правовой принцип «свободы договора».

Далее следует помнить, что «гонорар успеха» – один из видов судебного инвестирования. А значит, его правила не должны противоречить правилам привлечения внешнего инвестора.

Если уж законодатель загнал нас лишь в один вариант «гонорара успеха» (условно я его назвал «гонорар полный или неполный»), то следует чётко сформулировать его экономическое содержание. Необходимо указать возможность установления «гонорара успеха» в повышенном от обычных условий размере как плату за риски, которые берёт на себя адвокат.

Было бы целесообразно в правилах ФПА отразить и другие способы определения цены соглашения об оказании юридической помощи и указать на возможность комбинирования каждого из них с «гонораром успеха». Основные способы отражены в информационном письме ВАС от 5 декабря 2007 года №121 – это твёрдая сумма, абонентская плата, процент от цены иска.

Очевидна необходимость более развёрнутого определения «гонорара успеха» с его увязкой к способу определения размера оплаты. Например, «цена в соглашении об оказании юридической помощи (гонорар) указывается в твёрдой денежной сумме или расчётной формулой (в том числе в процентном отношении к размеру требований), или иным способом, позволяющим рассчитать её определённо, выплата которой доверителем полностью или в части может быть поставлена в зависимость от результата оказания адвокатом юридической помощи». Эта или подобные формулировки снимают указанные выше проблемы налогообложения и взыскания судебных расходов.

К слову, о расходах. В правилах ФПА нужно чётко отграничить гонорар, в том числе и «гонорар успеха», от расходов, произведённых адвокатом в связи с оказанием юридической помощи (командировочные, транспортные, привлечение экспертов и специалистов и прочее). Их правовое и экономическое содержание иное – они подлежат возмещению адвокату в любом случае вне зависимости от результата по делу, в том числе и в случае досрочного расторжения соглашения об оказании юридической помощи.

С практической точки зрения будет востребованы типовые формулировки, как применять указанные рекомендации в тексте соглашения об оказании юридической помощи.

Проблемы нормостроительства

Но заниматься лишь правилами применения «гонорара успеха» будет несистемным подходом к проблеме – получается, что мы строим крышу, не заложив фундамент. Если вспомнить российскую историю, то мы увидим, что и Высший арбитражный суд, и Конституционный суд, отказывая в праве на «гонорар успеха», исходили из того, что соглашение об оказании юридической помощи является договором возмездного оказания услуг. Правда, КС далее в повествовании усмотрел в нём элементы и других видов обязательств.

Для реализации системного подхода нужно «танцевать от печки» и начать с определения правовой природы соглашения об оказании юридической помощи. На мой взгляд, его не получится свести к определённому виду обязательств, указанному в ч. 2 Гражданского кодекса. Нельзя и признать его в качестве комплексного обязательства. Это нечто иное – совершенно иной вид – чем прописанные в ГК правоотношения, поскольку влияние норм профессиональной этики адвоката местами делает их кардинально иными, чем это указано в гражданском законодательстве.

Чтобы избежать рецидива упрощённого и поверхностного подхода к природе соглашения об оказании юридической помощи или принятия решений, негативно влияющих на адвокатскую профессию, нужно определиться в первую очередь с природой этих правоотношений как вида гражданско-правовых обязательств.

Далее нужно так сформулировать правила ценообразования при определении гонорара по делу, чтобы они оказались прописаны более развёрнуто по сравнению с ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката. Недостаточно ограничиться учётом объема и сложности работы, её продолжительности, опыта и квалификации адвоката, сроков и степени срочности. Необходимо сформулировать условия разумности определения вознаграждения адвоката, учитывая такие факторы, как:

• количество привлечённых адвокатов
• новизна проблемы
• особые требования и необходимые навыки для исполнения условий соглашения
• рыночные цены на аналогичные услуги в регионе
• занятость адвоката по другим делам
• вероятность получения положительного результата
• характер и продолжительность отношений с доверителем
• повышенный размер оплаты, если гонорар под условием
• и прочие параметры, влияющие на размер гонорара

И только после этого логично вытекают условия применения «гонорара успеха», как частного случая соглашения об оказании юридической помощи и общих правил определения гонорара.

Не будем заниматься самоедством

Ожидается, что будет сформулирован достаточно либеральный порядок. К сожалению, с нашей же подачи нас уже довольно сильно ограничил законодатель в применении «гонорара успеха». Не будем же заниматься самоедством и продолжать эту линию.

Однако призыв к либерализации в этом вопросе не означает стремления к вседозволенности. Определённые рамки должны быть. Но их не стоит формулировать в виде перечня частных запретов, например, по категориям дел, как это сделано в законе. В который раз повторю, что дело делу рознь. Здесь нужен традиционный подход: когда не получается регулировать частной нормой, нужно вводить норму-принцип. В данном случае, если вводится право на «гонорар успеха», нужно ввести запрет на злоупотребление этим правом, когда «по форме вроде правильно, а по сути форменное безобразие». Например, запрет на «гонорар успеха» или его применение в явно завышенном размере, если адвокат воспользовался тем, что доверитель находится в трудной жизненной ситуации, или если условия соглашения об оказании юридической помощи очевидно являются кабальными.

Понятно, что гораздо привычнее и проще сформулировать перечень конкретных запретов. Но уверен, что именно подход с использованием норм-принципов в данном случае является верным. Конечно, с ними труднее – в этом случае органам адвокатуры нужно большее доверие адвокату, а адвокату нужна большая вдумчивость и ответственность при принятии решений. Но это нужно сделать: довериться адвокату, а ему принять ответственность.