Адвокатский минимум

Недавно столичная КЗПА опубликовала «Рекомендации о действиях адвокатов при их вызовах на допросы в следственные органы, органы дознания и в суды». Этот документ заинтересовал «Улицу» – ведь мы не раз рассказывали о попытках следствия отвести адвокатов путём вызова на допрос касательно их подзащитных. По просьбе редакции адвокат АП Санкт-Петербурга Анастасия Пилипенко изучила позицию столичных коллег – и пришла к выводу, что в документе содержится лишь «необходимый минимум» по решению проблемы. О том, что она нашла и чего не нашла в «Рекомендациях…», читайте в колонке.

Всего два выхода для честных ребят

Столичные «Рекомендации о действиях адвокатов при их вызовах на допросы в следственные органы, органы дознания и в суды» – дополнение рекомендаций 2008 года на более узкую тему вызова «бывших защитников» для допроса в суде. Тот давний документ затрагивал весьма распространённую, и, наверное, одну из самых неприятных для адвокатов ситуаций. Это когда ваш бывший подзащитный – с которым вы всё ещё связаны одной на двоих адвокатской тайной – заявляет в суде, что вас, защитника, на допросе не было, пообщаться наедине вам не дали и все протоколы были подписаны без вас.

Тут у адвоката – вне зависимости от того, как всё там было на самом деле, – всего два варианта. Либо защитить себя (как минимум в рамках возможного дисциплинарного производства) и пойти против пусть и бывшего, но всё же доверителя. Либо подтвердить его версию – пожертвовав, скорее всего, своим адвокатским статусом.

В такой ситуации документ 2008 года рекомендовал адвокатам максимально защищать себя, но дать при этом показания в минимально возможном объёме. А в идеале – воспользоваться 51-й статьёй Конституции и не давать никаких показаний вообще.

В 2022 году столичные коллеги вернулись к рассмотрению этого вопроса. Который одновременно и довольно распространённый, и весьма узкий – ведь адвокатов вызывают на допросы по самым разным поводам. Поэтому на сайтах региональных палат немало рекомендаций, информационных писем и памяток по этой теме. Можно порекомендовать изданную ФПА в 2015 году памятку со схемами, разработанными петербургскими адвокатами Владиславом Лапинским и Юрием Хапалюком. А также позиции палат Красноярского края, Тывы, Дагестана, Калининградской области, Ставропольского края – и этот список далеко не полон. Да и в той же Москве, как писали на «Право.ру» со ссылкой на председателя КЗППА Роберта Зиновьева, подробные рекомендации на случай вызова на допрос дали ещё в 2019 году. Было опубликовано такое информационное письмо и в АП Петербурга ещё в 2013 году (правда, его следы удалось найти лишь на сайте АП Краснодарского края).

Поэтому меня удивляет, почему именно документ АП Москвы вызвал такой ажиотаж в разных юридических СМИ – и почему именно его «Улица» предложила прокомментировать. Но раз интересно – я попробую это сделать.

Без суда на следствие

Итак, появилось ли что-то новое в свежих рекомендациях АП Москвы?

Для ответа на этот вопрос зайти придётся издалека – то есть со стороны Конституционного Cуда. В определении 11 апреля 2019 года Суд напомнил правоприменителю: согласно Закону об адвокатуре, без предварительно полученного судебного решения в отношении адвоката нельзя проводить ни следственные действия, ни оперативно-разыскные мероприятия. И правоохранители не вправе игнорировать наш профильный закон – даже если такой запрет не упоминается в Уголовно-процессуальном кодексе и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Уже в мае 2019 года мы с коллегами сослались на это определение – и успешно обжаловали как «внесудебные» вызовы адвокатов на допрос, так и последующие их отводы на основании «свидетельского» статуса. Тогда некоторые коллеги оптимистично предполагали, что законодатели приведут статью 56 УПК – которая устанавливает свидетельский иммунитет адвокатов – в соответствие с позициями КС.

С тех пор прошло больше трёх лет – и оптимизм не оправдался. УПК и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» так и не обзавелись упоминанием про обязательность судебного решения для вызова адвоката на допрос. И, скорее всего, уже не обзаведутся – потому что определение КС, при всей его практической пользе, не мотивирует законодателя к изменению законодательства. Как, впрочем, и любое другое определение по любому другому вопросу. Поэтому подавляющее большинство «адвокатских» повесток до сих пор являются «внесудебными».

Адвокат Анастасия Пилипенко

Очевидно, типичный следователь не видит необходимости изучать профильный адвокатский закон. А на чтение определений КС не находит то ли сил, то ли интеллектуального ресурса.

Здесь самое время возвратиться к рекомендациям АП Москвы. Где комиссия вслед за Конституционным Судом напоминает вещи, очевидные всем, кто практикует уголовные дела, и достаточно легко обнаруживаемые теми, кто с УПК не соприкасался. Столкнувшись с вызовом, адвокату следует потребовать повестку с приложением судебного решения. Если его нет, коллегам предлагается обжаловать действия следователя. А если есть – обжаловать само судебное решение.

Тут дотошный адвокатский мозг задастся вопросом: а есть ли в УПК порядок получения такого решения? Раз его нужно обжаловать, то первым в голову приходит обжалование по процессуальным основаниям. Ведь апелляционная инстанция предпочитает не разбираться в вопросе по существу – гораздо чаще она просто отменяет постановления суда первой инстанции из-за нарушений процессуальных норм. Но чтобы найти нарушения процедуры, надо сначала найти саму процедуру.

Суды решают этот вопрос не то чтобы элегантно, но в целом просто. Статья 165 УПК говорит о судебном порядке получения разрешения на производство следственного действия. Но проблема в том, что эта статья «скроена» в основном для таких следственных действий, где важен эффект неожиданности – обыска или выемки. Поэтому и судебное заседание за редкими исключениями редуцируется до его протокола.

С «адвокатскими» допросами суды поступают так же: не уведомляют адвоката о заседании и не пытаются выяснить его мнение о том, можно ли вообще проводить допрос по интересующим следствие обстоятельствам. Хотя на самом деле здесь нет такой большой тайны, как в случае с обыском и выемкой. От получения повестки до явки адвоката на допрос (если она вообще состоится) пройдёт некоторое время – за которое он в любом случае успеет подготовиться к следственному действию. Да и круг вопросов, которые могут быть заданы, для грамотного коллеги вряд ли окажется большим сюрпризом.

Поэтому вполне логично было бы дать адвокату возможность рассказать суду – почему то, о чём его будут спрашивать, относится к адвокатской тайне и раскрыто быть не может. Тем более что такая возможность – вызвать и выслушать заинтересованных лиц – прямо предусмотрена той же статьёй 165 УПК (например для решения вопроса об утилизации вещественных доказательств). То есть возможность грамотно применить аналогию закона у судов есть.

Я обсуждала эту тему со многими коллегами. И только в Ростовской области услышала, что у них адвокат высказывается в судебном заседании по вопросу о разрешении его допроса – и такая практика в этом регионе весьма устойчива. К сожалению, про родной Петербург я такого сказать не могу. А как складываются отношения судов с адвокатами по этому вопросу в Москве, мы не знаем. И из обновлённых рекомендаций этого не понять.

Никто не принуждал

Другой распространённый вопрос, который по касательной затронули рекомендации АП Москвы, – оперативно-разыскные мероприятия в отношении адвоката. Чаще всего на практике речь идёт о получении от него объяснений. Иногда эти объяснения касаются непосредственно действий самого коллеги. И тогда общая рекомендация – пользоваться статьёй 51 Конституции – вполне корректна.

Но нередка ситуация, когда адвокат, уже оказывающий юридическую помощь, становится очевидцем каких-то действий своего подзащитного, которые могут быть расценены как преступные. И правоохранители ещё до возбуждения нового уголовного дела предпочитают заручиться объяснениями очевидцев – в том числе адвоката. Но коллега, защищая интересы доверителя по одному делу, обычно не намерен другой рукой ухудшать его положение.

Есть ли на этот момент между ними соглашение, охватывающее такого рода неожиданности, – или оно заключено позже? Успел ли адвокат дать своему доверителю хотя бы краткую консультацию по новому поводу? Вот вопросы, которые обычно интересуют комиссию по защите профправ, когда к ним обратился коллега, оказавшийся в подобной ситуации. Но важны ли ответы на них для комиссии АП Москвы?

АП Ставропольского края, например, однозначно заключает в своих рекомендациях: в таком случае адвокат не может подтверждать вину своего доверителя, даже если не является защитником по этому конкретному делу. КЗПА АП Санкт-Петербурга в аналогичной ситуации недавно заключила: защитник уже успел кратко проконсультировать доверителя по поводу нового потенциального обвинения, и потому связан адвокатской тайной.

Адвокат Анастасия Пилипенко

И это далеко не все вопросы, которые возникают постоянно, по всей России, – и на которые региональные палаты могли бы хоть в общих чертах ответить. В том числе АП Москвы – самая многочисленная и, как принято думать, продвинутая.

В конечном итоге главное, что мы можем вынести из обновлённых московских рекомендаций, – это то, что «преодолеть отказ адвоката от разглашения адвокатской тайны невозможно, как невозможно и принудить адвоката действовать вопреки интересам его доверителя».

То есть, конечно, адвоката могут буквально доставить на допрос приводом – сегодня этот факт мало кого удивит. Но звучащая иногда от коллег фраза «Раз уж меня через суд вызвали, придётся всё сказать» – это выученная и опасная беспомощность. «Сказать всё» – разве мы сами часто даём такой совет подзащитным? Всё, что мы скажем, может быть использовано не только против нас, но и против наших доверителей. Не допустить этого – необходимый минимум. В конечном итоге именно к этому сводятся все – новые и старые, московские и тувинские, краткие и подробные – рекомендации палат.